Art. 5º - Territorialidade

Art. 5º - Territorialidade

Art. 5º - Aplica-se a lei brasileira, sem prejuízo de convenções, tratados e regras de direito internacional, ao crime cometido no território nacional.

§ 1º - Para os efeitos penais, consideram-se como extensão do território nacional as embarcações e aeronaves brasileiras, de natureza pública ou a serviço do governo brasileiro onde quer que se encontrem, bem como as aeronaves e as embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, que se achem, respectivamente, no espaço aéreo correspondente ou em alto-mar.

§ 2º - É também aplicável a lei brasileira aos crimes praticados a bordo de aeronaves ou embarcações estrangeiras de propriedade privada, achando-se aquelas em pouso no território nacional ou em vôo no espaço aéreo correspondente, e estas em porto ou mar territorial do Brasil.

 Como regra geral, como expressão da soberania, no Brasil se adota o princípio da territorialidade.


 Independentemente da nacionalidade do autor e da vítima do delito, aplica-se a lei brasileira ao crime praticado no território nacional. A exceção, entretanto, está prevista no próprio caput do art. 5.º (convenções, tratados e regras de direito internacional podem prever exceções à territorialidade), o que se considera como uma territorialidade temperada.

 Como exemplo de exceção ao princípio da territorialidade da lei brasileira, tem-se as imunidades diplomáticas.

 Para efeitos penais, o §1.º do art. 5.º do CP estabelece como extensão do território nacional as embarcações ou aeronaves brasileiras nas seguintes condições:

a) as de natureza pública ou a serviço do governo brasileiro consideram-se parte do território nacional onde quer que se encontrem;

b) as mercantes ou de propriedade privada consideram-se parte do território nacional desde que estejam no alto-mar ou no espaço aereo correspondente ao alto-mar.

 É o que se chama de lei da bandeira (ou do pavilhão), resume ela que a nacionalidade sustentada pela embarcação ou aeronave define a incidência da lei brasileira.

 O mar territorial compreende a faixa de 12 milhas náuticas medidas a partir da linha de baixa-mar do litoral continental e insular brasileiro. Para as aeronaves se compreende como espaço aéreo nacional a coluna atmosférica, até o limite do mar territorial.

 O §2.º estabelece que:

a) As aeronaves estrangeiras de natureza privada em pouso no território nacional ou em vôo no espaço aéreo correspondente ao território nacional (dentro da coluna atmosférica correspondente ao território) submetem-se à lei brasileira;

b) As embarcações estrangeiras de natureza privada submetem-se à lei brasileira quando em porto ou em mar territorial territorial do Brasil.

Art. 4º - Tempo do crime

Art. 4º - Tempo do crime

Art. 4º - Considera-se praticado o crime no momento da ação ou omissão, ainda que outro seja o momento do resultado.

A lei em si já sintetiza a teoria adotada pelo Código Penal, que é a da atividade. A doutrina também destaca a existência da teoria do resultado e a mista (nas quais se considera praticado o crime no momento do resultado ou no momento da ação e do resultado, simultaneamente). No entanto, no Brasil, considera-se praticado o crime no momento em que o autor do fato praticou a conduta, sendo irrelevante o momento em que se deu o resultado.

Exemplo:

- Vítima atingida por disparo de arma de fogo vem a falecer dois dias após o fato, considera-se praticado o crime no momento em que a vítima foi atingida e não no momento em que faleceu.

Art. 3º - Lei excepcional ou temporária

Art. 3º - Lei excepcional ou temporária

Art. 3º - A lei excepcional ou temporária, embora decorrido o período de sua duração ou cessadas as circunstâncias que a determinaram, aplica-se ao fato praticado durante sua vigência.

O art. 3.º do CP descreve uma espécie de norma penal que, por se voltar apenas à tutela temporária de determinado bem jurídico, mantém puníveis os fatos praticados em situações sociais ou econômicas temporárias ou de exceção, mesmo após cessadas as causas que as determinaram.

            Ao atribuir tal eficácia à lei excepcional, o legislador reserva ao Estado o direito de punir fatos que, já se sabe de antemão, deixarão de ser considerados crime, quando cessadas as circunstâncias excepcionais ou temporárias que determinaram a incidência da norma. Os exemplos correntes na doutrina são os crimes militares praticados em período de guerra (arts. 355 a 408 do CPM). Cessado o conflito, os delitos cometidos durante ele ainda serão puníveis, mesmo que fatos idênticos, ocorridos posteriormente não mais sejam entendidos como tais.

            Pretende-se evitar aqui a expectativa de que o autor do fato será contemplado por eventual abolitio criminis, quando cessar a situação que determinou a vigência da lei.

            Situação peculiar ocorre quando sob análise as normas penais em branco (elas podem ser homogêneas ou heterogêneas, caso advenham ou não da mesma fonte legislativa), entendidas como tais aquelas que pedem uma complementação em seu conteúdo para que possam incidir sobre determinada conduta:

            a) Se a variação da norma complementadora ocorrer por motivo excepcional ou temporário, é de se aplicar a regra do art. 3.º do Código Penal.

Exemplos:

- art. 334 do Código Penal - Tornando-se permtida a importação ou a exportação de determinada mercadoria, cuja entrada ou saída era proibida no território nacional, mantém-se a ultratividade da lei e a punibilidade do agente que praticou o crime quando a norma estava em vigor, tendo em vista as circunstâncias políticas ou econômicas sociais que determinaram tal vedação (STF - HC 73.168 - SP - Trata-se de julgamento de Habeas Corpus contra decisão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, entendendo que a superveniência de portaria administrativa, admitindo a importação de determinada motocicleta, não afasta a incidência do art. 3.º do Código Penal. Quanto a este delito, portando, a portaria adminisrativa que complementa a norma não tem efeitos retroativos, ainda que menos severa);

- Crimes contra a economia popular - Tabelas de preços editadas pelo governo para controlar a economia interna. Praticando o comerciante o preço superior ao previsto na tabela oficial, os fatos promovidos na vigência desta permanecerão puníveis, mesmo que sobrevenha posteriormente outra tabela mais branda, da qual se verifique a adequação daqueles preços praticados na vigência da norma mais antiga (mais severa).

            b) Se a variação da norma complementadora não ocorrer por algum motivo excepcional ou temporário não se aplica a regra do art. 3.º do Código Penal, tendo, então, efeitos retroativos quando for mais benéfica.

Exemplo:

            Lei de tóxicos - deixando de ser proibido tráfico de determinada substância, a conduta quanto a esta não é mais punível, pois se compreendeu que tal substância nunca foi nociva a ponto de determinar a incidência da norma penal.

Art. 2.º - Lei penal no tempo

Art. 2.º - Lei penal no tempo

Art. 2º - Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória.

Parágrafo único - A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado.

O caput do art. 2.º do Código Penal faz referência aos efeitos retroativos da abolitio criminis, "...fato que a lei posterior deixa de considerar crime".

O parágrafo único trata da retroatividade da norma penal mais branda, "...que de qualquer modo favorecer o agente".

Nas duas hipóteses a norma penal se apresenta mais benéfica ao autor do fato e, por isso, terá efeitos retroativos, atingindo fatos praticados antes de sua vigência.

Por ter dado tratamento mais brando ao fato, ou por não mais considerá-lo crime, a norma retroagirá para beneficiar o autor.

Também nessa situação, diante do princípio da reserva legal (só a lei em sentido estrito pode tratar de matéria penal), não se admite a via da Medida Provisória para tornar mais amena a sanção ou abolir o crime. Assim, o réu não pode ser beneficiado com a edição de MP que deixe de considerar criminosa determnada conduta, ainda que tal diploma legal o beneficie.

Abolitio crininis e vacatio legis - publicada lei mais benéfica, e sendo ela revogada antes de entrar em vigor, não se cogita a hipótese de incidência de efeitos retroativos à norma, mesmo que já publicada, pois, se ainda não entrou em vigor, não produziu efeitos no mundo jurídico.

A lei penal inconstitucional mais benéfica - compreende-se, nesta situação, que o vício de inconstitucioalidade não pode prejudicar o réu (STJ - RHC 3.337-1 - no caso, o DL - 2.457/88 registrava a extinção da punibilidade quando do pagamento de tributo de importação diante da entrada ilegal de veículo no país. Contudo, a constituição anterior já previa reserva exclusiva da lei em matéria penal. A extinção da punibilidade não poderia estar prevista em Decreto-Lei, ainda assim, compreendeu-se que tal circunstância não poderia vir em prejuízo ao réu).

Normas mistas (com elementos de direito material e processual) - as disposições de direito material, mais favoráveis, devem ser retroativas, quando dissociáveis das de direito processual. Sendo elas indissociáveis, se a disciplina das matérias (processual/material) não admitir tratamento distinto, não se pode cogitar a retroatividade da norma mais benéfica. A exemplo: a hipótese do art. 366 do Código de Processo Penal foi interpretada como indissociável. Noutros termos, entendeu-se irretroativas tanto a suspensão do feito quanto a suspensão dos prazos prescricionais nos processos em curso mas iniciados antes da reforma do artigo 366 do CPP, em face do réu revél citado por edital (STF - HC 74.695-SP).

Art. 1º - Anterioridade da Lei

Art. 1º - Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal.

O teor da norma contida no artigo 1.º do Código Penal desdobra-se em dois enunciados tidos como garantias fundamentais no direito penal: a) o princípio da legalidade (reserva legal) e b) o da anterioridade da lei penal.

a) princípio da legalidade (reserva legal): Além de previsto no Código Penal, o princípio da legalidade foi também recepcionado na Constituição Federal, sendo nela destacado em seu art. 5.º, inc. XXXIX, arrolado entre as garantia fundamentais da Carta Magna. Ele significa, em síntese, que somente a lei em sentido estrito pode descrever crimes e cominar penas.

Por consequência, a reserva exclusiva da lei na disciplina da norma penal impede que os demais textos legais (Decretos, Medidas Provisórias, etc) sejam manejados para descrição de crimes e fixação de penas, assim como para a regulação dos institutos contidos na Parte Geral do Código Penal.

Nesse aspecto, aliás, há tempos a doutrina destaca, de forma uníssona, que a Medida Provisória não pode versar sobre matéria de direito penal.

Não obstante, tal entendimento restou incorporado à norma constitucional que, com a edição da EC n.º32 de 2001, contém agora a expressa proibição de se editar MP disciplinando direito penal, processual penal e processual civil (art. 62, §1.º, inc. I, "b", da CF - acrescido pela Emenda Constitucional n.º 32 de 2001).

                  

Efetivamente, se antes havia alguma controvérsia sobre a possibilidade de se editar MP em sede de direito penal, ela restou superada com a referida emenda à Carta Magna.

Exemplo: A Medida Provisória n.º 1571-7/97, da qual se concluiu a existência de uma hipótese de extinção da punibilidade nos delitos de apropriação indébita de contribuições previdenciárias, pelo parcelamento na dívida após o recebimento da denúncia. O assunto foi enfrentado no REsp n.º253.147, MC 1190 - STJ, sendo rejeitada a tese de que a aludida MP poderia tratar de matéria penal, ainda que mais benéfica ao autor do fato.

De modo absoluto, então, agora se pode afirmar que somente através de lei, constituída a partir de regular processo legislativo na Câmara dos Deputados, Senado Federal e Presidência da República (art. 61 de seguintes da CF), admite-se a descrição de uma conduta como criminosa, fixação da respectiva pena ou mesmo inovação na disciplina dos institutos da Parte Geral do Código Penal.

Outro aspecto relevante sobre o princípio da legalidade é a exigência de que a lei deve ser taxativa na descrição do delito, contendo condutas certas. A taxatividade da norma repugna o tipo delineado de forma vaga e indeterminada. A cominação da sanção, do mesmo modo, também não pode ser vaga, indefinida, sem definição de limites mínimos e máximos de pena.

b) princípio da anterioridade da lei penal: Por tal princípio, a norma penal (diga-se, a mais severa) só se aplica aos fatos praticados após sua vigência. Novamente neste ponto a Constituição Federal recepcionou tal garantia penal, pois prevista no inc. XL do seu art. 5.º.

Diz-se de tal princípio que ele implica também na irretroatividade da lei penal, já que ela não alcançará os fatos praticados antes de sua vigência, ainda que venham a ser futuramente tidos como crime.

No entanto, surge situação interessante quando a lei penal mais severa entra em vigor no momento em que esta sendo praticado o crime continuado (art. 71 do Código Penal). Aquele que, por uma questão de política criminal, o legislador entendeu pela punição de apenas um dos delitos contidos na cadeia delitiva, majorando, contudo, a sanção dele, diante da pluralidade de fatos.

Nesse aspecto, dois entendimentos são possíveis, pois já verificados nos tribunais:

1º) A lei penal mais severa não alcança os fatos praticados antes de sua vigência. Logo, agravando-se o rigor da norma no curso da continuidade delitiva, os fatos anteriores à nova lei não seriam alcançados por ela. Então, ao menos o aumento da pena ocorreria com base nas sanções mais brandas, mais antigas (no exemplo da prática de dois delitos sob lei antiga e um sob lei nova - STJ - RHC - 3910/PA, HC 93751/SP).

2º) O art. 71 do CP encerra uma ficção jurídica da qual se entende a prática de apenas um delito. Tendo o autor do fato praticado a conduta quando em vigor a lei mais severa, toda a continuidade delitiva submete-se a esta, quando for mais recente. Tal entendimento não viola o princípio da irretroatividade da lei penal mais severa, pois se entende que o delito foi praticado quando em vigor a nova norma (STF - HC - 81544/RS, HC 76382/MG, HC 76978/RS). Compreendo correta esta, que deve prevalecer.

Acrescentando, a partir dos comentários postados, a segunda posição restou efetivamente sumulada:

Súmula 711 do STF: A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se sua vigência é anterior à cessação da continuidade ou da permanência.


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